คำฟ้องและคำให้การ
โจทก์ฟ้องว่า โจทก์จำเลยเป็นบุตรนายเฟื่อง นางถมยา เจ้าของมรดกนายเฟื่องนางถมยามีบุตรด้วยกัน 10 คน ปัจจุบันยังมีชีวิตอยู่เพียง 4 คน คือโจทก์ นางแถว นายถ่ายและจำเลย บิดามารดาโจทก์และจำเลยมีที่ดินปลูกบ้านอยู่หนึ่งแปลง ให้บุตรปลูกบ้านอยู่อาศัยทุกคนเว้นแต่นางแถวซึ่งได้สามีแล้วย้ายไปอยู่ที่อื่น บิดาถึงแก่กรรมก่อนมารดา มารดาได้นำที่ดินดังกล่าวไปออกโฉนดคือที่ดินโฉนดที่ 47 เนื้อที่ 1 ไร่ 3 งาน 77 ตารางวา มารดาโจทก์ได้ลงชื่อถือกรรมสิทธิ์ร่วมกับจำเลยและนายถ่าย ต่อมานางถมยาถึงแก่ความตายกรรมสิทธิ์เฉพาะส่วนของนางถมยาในที่ดินดังกล่าวจึงเป็นมรดกตกทอดได้แก่ทายาท เฉพาะส่วนของนางถมยาเนื้อที่ประมาณ 2 งาน 59 ตารางวาหลังนางถมยาตายโจทก์ยังคงปลูกบ้านอาศัยอยู่ในที่ดินดังกล่าว
ส่วนของนางถมยาร่วมกับทายาทอื่นและจำเลยตลอดมาไม่เคยละทิ้งหรือย้ายไปอยู่ที่อื่นต่อมาจำเลยได้ไปยื่นเรื่องราวขอรับมรดกที่ดินส่วนของมารดาแต่เพียงคนเดียวโดยอ้างว่ามารดาทำพินัยกรรมยกที่ดินมรดก ให้แก่จำเลยแต่เพียงผู้เดียวพินัยกรรมที่จำเลยยกขึ้นมากล่าวอ้างเป็นพินัยกรรมที่จำเลยกับพวกร่วมกันปลอมขึ้นเพื่อฉ้อฉลเอาที่ดินมรดกเป็นของตนแต่ผู้เดียว ทำให้โจทก์และทายาทอื่นเสียเปรียบ ขอให้พิพากษาให้จำเลยแบ่งที่ดินให้โจทก์จำเลยให้การว่าที่ดินพิพาทเป็นของจำเลย เป็นที่ดินส่วนหนึ่งของที่ดินโฉนดเลขที่ 47 เดิมมีชื่อนางถมยามารดาจำเลยนายถ่ายและจำเลยเป็นเจ้าของถือกรรมสิทธิ์ร่วมกันก่อนตายนางถมยาด้ทำพินัยกรรมยกที่ดินพิพาทส่วนของนางถมยาให้แก่จำเลย โจทก์ไม่มีสิทธิเรียกร้องเอาส่วนแบ่ง นางถมยาเจ้ามรดกถึงแก่กรรมเมื่อวันที่ 23 พฤศจิกายน 2517
โจทก์ฟ้องคดีนี้เมื่อวันที่ 27 กันยายน2522 คดีขาดอายุความ ก่อนฟ้องคดีนี้ โจทก์เคยยื่นฟ้องจำเลยกับนายถ่ายขอแบ่งแยกที่ดินต่อศาลจังหวัดกำแพงเพชรอ้างว่านางถมยายกให้โจทก์ ในที่สุดศาลฎีกาพิพากษาว่าโจทก์อยู่ในที่พิพาทโดยนางถมยาให้อาศัย ข้อเท็จจริงเป็นอันยุติตามข้อชี้ขาดของศาลฎีกา โจทก์เคยยอมเสียค่าเช่าที่พิพาทที่โจทก์ฟ้องคดีนี้ให้จำเลยอันเป็นการยอมรับว่ากรรมสิทธิ์ในที่ดินพิพาทเป็นของจำเลยในวันที่ 28 กันยายน 2522 โจทก์ได้ทำสัญญาประนีประนอมยอมความกับจำเลยและนายถ่ายในสำนวนคดีแพ่งหมายเลขดำที่ 219/2522 ของศาลจังหวัดกำแพงเพชรว่า โจทก์ขออยู่ในที่พิพาทอีก 2 เดือน เป็นการยอมรับว่าที่ดินพิพาทเป็นของจำเลยอีกด้วย
ขอให้ยกฟ้องศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษายืนโจทก์ฎีกาศาลฎีกาวินิจฉัยว่าพินัยกรรมที่จำเลยอ้างว่าเจ้ามรดกยกที่ดินพิพาทให้จำเลยเป็นพินัยกรรมเอกสารฝ่ายเมือง ในพินัยกรรมนั้นนอกจากระบุไว้ว่าทำต่อหน้าพยานคือสิบตำรวจเอกตุ้มกับนายเสน่ห์แล้ว นายวีระปลัดอำเภอพรานกระต่ายซึ่งทำหน้าที่แทนนายอำเภอได้ทำบันทึกต่อท้ายพินัยกรรมนี้ว่าได้จดและอ่านข้อความที่ทำเป็นพินัยกรรมนี้ให้ผู้ทำพินัยกรรมและพยานฟังแล้ว ผู้ทำพินัยกรรมและพยานได้รับรองว่าถูกต้องและลงลายมือชื่อไว้ในพินัยกรรม แต่ความจริงกลับปรากฏในพินัยกรรมนี้ว่า นายประเสริฐกับนายประสงค์ซึ่งมิได้ระบุชื่อในพินัยกรรมและในบันทึกของนายวีระปลัดอำเภอว่าเป็นพยานเป็นผู้ลงลายมือชื่อเป็นพยาน
ส่วนสิบตำรวจเอกตุ้มกับนายเสน่ห์ซึ่งในพินัยกรรมและบันทึกของนายวีระระบุว่า เป็นพยานไม่ได้ลงชื่อเป็นพยานข้อความที่ว่าใครเป็นผู้รู้เห็นในขณะนางถมยาทำพินัยกรรมจึงขัดกันไปในตัวด้วยเหตุนี้แม้จำเลยจะมีนายวีระกับนายประเสริฐมาเบิกความยืนยันจึงไม่น่าเชื่อเพราะถ้านายวีระอ่านข้อความในพินัยกรรมให้นางถมยาฟังต่อหน้านายประเสริฐและนายประสงค์จริง นายประเสริฐและนายประสงค์ก็คงต้องคัดค้าน รูปคดีมีเหตุผลเชื่อได้ว่า พินัยกรรมนี้ไม่ได้ทำต่อหน้าพยาน 1 คน จึงเป็นพินัยกรรมที่ทำขึ้นขัดต่อประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1658 และย่อมตกเป็นโมฆะ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1705 ปัญหาที่ว่าพินัยกรรมเป็นโมฆะหรือไม่เป็นปัญหาเกี่ยวกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน
แม้คู่ความจะมิได้ยกขึ้นว่ากันมาแต่ศาลชั้นต้น เมื่อปรากฏต่อศาลฎีกา ศาลฎีกา ย่อมยกขึ้นวินิจฉัยเองได้ เมื่อพินัยกรรมเป็นโมฆะแล้วก็ไม่จำต้องวินิจฉัยว่าพินัยกรรมปลอมหรือไม่พิพากษากลับให้แบ่งที่ดินเฉพาะส่วนที่เป็นของนางถมยาเจ้ามรดกออกเป็น 4 ส่วนให้โจทก์ได้รับหนึ่งส่วน
