คำฟ้องและคำให้การ
โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานกระทำอนาจารและฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279, 277, 80จำเลยให้การรับสารภาพฐานกระทำอนาจาร แต่ปฏิเสธฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราศาลชั้นต้นพิพากษาว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารและพยายามข่มขืนกระทำชำเรา ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง และมาตรา 277 วรรคแรก ประกอบมาตรา 80 เป็นความผิดกรรมเดียวผิดต่อกฎหมายลงโทษบทหนักตามมาตรา 277 วรรคแรก ประกอบมาตรา 80 จำคุก 5 ปีจำเลยอุทธรณ์ศาลอุทธรณ์พิพากษาแก้เป็นว่า จำเลยมีความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง จำคุก 2 ปี ยกฟ้องฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราโจทก์ฎีกาขอให้ลงโทษฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราอีกฐานหนึ่งด้วยศาลฎีกาวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังได้ว่า
เด็กหญิง ว. ผู้เสียหายมีอายุ 8 ปีเศษตามวันเวลาเกิดเหตุ ขณะที่ผู้เสียหายอยู่บนบ้านคนเดียว จำเลยเข้าไปอุ้มผู้เสียหายไปนอนบนที่นอน แล้วจำเลยดึงกางเกงผู้เสียหายรูดลงมาที่เข่าโดยมิได้ดึงออกไปจากตัวผู้เสียหาย จำเลยล้วงอวัยวะเพศของจำเลยออกมาทางขากางเกงซึ่งเป็นกางเกงขาสั้นจำเลยมิได้ถอดหรือดึงกางเกงของจำเลยออก จำเลยนั่งทับตัวผู้เสียหาย ขณะนั้นขาของผู้เสียหายทั้งสองข้างคงแนบชิดกัน จำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยซึ่งแข็งตัวจิ้มตรงอวัยวะเพศของผู้เสียหาย 1 ครั้ง โดยอวัยวะเพศของจำเลยมิได้ล่วล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหาย พอดีมีเด็กหญิง ส. เดินมา ผู้เสียหายร้องเรียกเด็กหญิง ว. จำเลยจึงลุกขึ้นแล้วรีบเดินออกจากบ้านผู้เสียหายไป
ขณะที่จำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยจิ้มอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้น ผู้เสียหายไม่สามารถดิ้นรนหลบหนีได้ เพราะจำเลยนั่งทับขาของผู้เสียหายไว้ และขาทั้งสองข้างของผู้เสียหายยังคงแนบชิดกัน คดีมีปัญหาที่จะต้องวินิจฉัยว่า การกระทำของจำเลยที่ได้ความดังกล่าวเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราดังที่โจทก์ฎีกาหรือไม่ เห็นว่า การที่จำเลยดึงกางเกงของผู้เสียหายรูดลงมาที่เข่าโดยมิได้ถอดออกจากตัวผู้เสียหาย และจำเลยมิได้จับขาของผู้เสียหายถ่างออกขาทั้งสองข้างของผู้เสียหายยังคงแนบชิดติดกัน จำเลยนั่งทับขาของผู้เสียหายแล้วเอาอวัยวะเพศของจำเลยจิ้มตรงอวัยวะเพศของผู้เสียหายเพียงครั้งเดียวโดยอวัยวะเพศของจำเลยมิได้ล่วงล้ำเข้าไปในอวัยวะเพศของผู้เสียหายเลย
ขณะที่เอาอวัยวะเพศของจำเลยจิ้มอวัยวะเพศของผู้เสียหายนั้น ขาของผู้เสียหายยังคงแนบชิดติดกันอยู่ ดังนี้ลักษณะการกระทำของจำเลยดังกล่าวยังไม่อยู่ในวิสัยที่จำเลยจะกระทำชำเราผู้เสียหายได้ ไม่ปรากฏว่าจำเลยใช้อวัยวะเพศของจำเลยจิ้มส่วนใดของอวัยวะเพศผู้เสียหาย และจิ้มโดยแรงหรือเพียงแต่จิ้มเบา ๆ ประสงค์จะถูไถทั้งจำเลยมิได้พยายามที่จะเอาอวัยวะเพศของจำเลยใส่เข้าไปในช่องคลอดของผู้เสียหายแต่อย่างใด จึงเห็นเจตนาของจำเลยได้ว่าจำเลยมีเจตนาเอาอวัยวะเพศของจำเลยจิ้มให้ถูกบริเวณอวัยวะเพศของผู้เสียหายเท่านั้นจึงเป็นเพียงความผิดฐานกระทำอนาจารตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 279 วรรคสอง หาเป็นความผิดฐานพยายามข่มขืนกระทำชำเราดังที่โจทก์ฎีกาไม่พิพากษายืน
