คำฟ้องและคำให้การ
โจทก์ฟ้องว่า นายเฮงบิดาโจทก์มีที่ดิน 1 แปลง เป็นที่นาไม่มีโฉนด เมื่อนายเฮงตาย โจทก์เป็นผู้รับมรดก จำเลยเข้าไถและหว่านข้าวทั้งแปลง ขอให้ห้ามจำเลยเกี่ยวข้องกับที่นาและให้ใช้ค่าเสียหายจำเลยให้การว่า ที่พิพาทเป็นของนายเคลือบนางมา นางมาเป็นผู้ไถหว่าน จำเลยเป็นแต่ช่วยเหลือนางมาร้องสอดเข้าเป็นจำเลยร่วม อ้างว่าที่พิพาทเป็นของตนกับนายเคลือบ นายเฮงเป็นหลานของตน เดิมตนทำพินัยกรรมยกที่พิพาทให้นายเฮง เมื่อนายเฮงตายไปแล้ว และตนยังมีชีวิตอยู่ พินัยกรรมจึงไม่บังเกิดผล ขอให้ยกฟ้องโจทก์ศาลชั้นต้นฟังว่า ที่พิพาทเดิมเป็นของนายเคลือบนางมานายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง นายเคลือบตายไปแล้วแต่นางมายังอยู่ พินัยกรรมจึงยังไม่เกิดผล
พิพากษายกฟ้องโจทก์อุทธรณ์ศาลอุทธรณ์ก็ฟังว่า นายเคลือบนางมาทำพินัยกรรมยกทรัพย์มรดกให้นายเฮง แต่เห็นว่าต้องตีความในพินัยกรรมตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 132, 1684 นายเฮงย่อมได้มรดกในส่วนที่เป็นของนายเคลือบ และเมื่อนายเฮงตายจึงตกเป็นของโจทก์ โจทก์กับนางมาจึงเป็นเจ้าของที่พิพาทรวมกัน กรณีเป็นเรื่องเจ้าของร่วมแย่งกันทำที่พิพาทโจทก์จะฟ้องเรียกค่าเสียหายและข้อห้ามไม่ได้ พิพากษายืนค่าฤชาธรรมเนียมทั้ง 2 ศาล ให้รวมกันแล้วช่วยกันเสียฝ่ายละครึ่งจำเลยฎีกาคัดค้านว่า พินัยกรรมยังไม่บังเกิดผล โจทก์มิได้ยกประเด็นเรื่องพินัยกรรมขึ้นเป็นข้อพิพาทในคำฟ้อง ศาลไม่ควรวินิจฉัยข้อนี้
คำพิพากษาศาลล่าง
ศาลอุทธรณ์พิพากษาเรื่องค่าธรรมเนียมไม่ชอบด้วยรูปคดี เพราะโจทก์แพ้คดีจำเลยเต็มประเด็นที่โจทก์กล่าวอ้างโจทก์ฎีกาว่า เมื่อโจทก์มีส่วนถือกรรมสิทธิ์ในที่พิพาทและจำเลยเข้าไปทำนาเสียทั้งแปลงเกินส่วนของจำเลย จึงตกเป็นผู้ละเมิดต้องใช้ค่าเสียหาย และโจทก์ขอให้ห้ามจำเลยได้ศาลฎีกาฟังข้อเท็จจริงตามศาลล่าง และเห็นว่า การที่เจ้าของร่วมได้ทำพินัยกรรมฉบับเดียวกันยกทรัพย์ให้แก่ใคร แม้จะระบุว่าถ้าข้าพเจ้าทั้งสองได้ถึงแก่ความตายไปแล้ว ให้ทรัพย์ตกได้แก่ผู้นั้นก็ดี แต่ก็เห็นได้ว่าเป็นความประสงค์ของผู้ทำพินัยกรรมแต่ละคนที่จะยกทรัพย์ของตนให้แก่ผู้ร้อง ฉะนั้น เมื่อคนหนึ่งตายไปแม้อีกคนหนึ่งจะยังอยู่ ก็ย่อมเกิดผลตามพินัยกรรมเฉพาะทรัพย์ส่วนของผู้ที่ตายไปนั้น
ตรงตามความประสงค์ของเขาแล้วโจทก์ฟ้องว่า ที่ดินเป็นของนายเฮง แต่จำเลยร่วมต่อสู้ว่าเป็นของนายเคลือบกับจำเลยร่วม และบุคคลทั้งสองได้ทำพินัยกรรมยกให้นายเฮง บัดนี้จำเลยร่วมไม่ประสงค์จะให้ต่อไป เรื่องพินัยกรรมตามที่จำเลยต่อสู้จึงเป็นประเด็นที่ศาลยกขึ้นวินิจฉัยได้ค่าธรรมเนียมที่ศาลอุทธรณ์ให้รวมแล้วเสียฝ่ายละครึ่งนั้นเป็นดุลพินิจของศาลการที่เจ้าของร่วมเข้าทำในที่ที่ตนเป็นเจ้าของรวมอยู่ด้วยนั้นหาเป็นการละเมิดไม่ โจทก์จะขอให้ห้ามและเรียกค่าเสียหายฐานละเมิดไม่ได้ ส่วนที่โจทก์ว่า ที่พิพาทควรเป็นของนายเคลือบ 2 ส่วนนั้นยังไม่ปรากฏข้อเท็จจริงว่าใครมีส่วนเท่าใดแน่พิพากษายืน
