คำฟ้องและคำให้การ
ได้ความว่าจำเลยเคยต้องโทษลักทรัพย์มาครั้งหนึ่งแล้ว ศาลลงโทษจำเลย ๔๕ วัน แต่ให้รอการลงอาญาไว้ภายในกำหนด ๕ ปี จำเลยมาลักทรัพย์อันผิดกฎหมายอาญา ม.๒๙๒ อีก ศาลจังหวัดชลบุรีจำคุกจำเลย ๕ วัน แลให้ลงโทษที่รอการลงอาญาไว้อีก ๔๕ วัน ตาม ม.๔๒ แต่ข้อที่โจทย์ขอให้เพิ่มโทษจำเลยตาม ม.๗๒ ด้วยนั้น เห็นว่าตาม ม.๔๒ ตอนท้ายมีคำว่า "ควรเพิ่มโทษฐานไม่เข็ดหลาบด้วย" ศาลเห็นว่าการเพิ่มโทษฤาไม่เพิ่ม อยู่ในดุลพินิจของศาล จึงไม่เพิ่ม ศาลอุทธรณตัดสินแก้ให้เพิ่มโทษจำเลยตาม ม.๗๒
ศาลฎีกาวินิจฉัย
จำเลยฎีกาอ้างเหตุ ๒ ข้อ ๑. การที่จำเลยทำผิดในระหว่างที่รอการลงอาญา ไม่เรียกว่าพ้นโทษ เพราะฉนั้น จะเพิ่มโทษจำเลยไม่ได้ ๒. ตามมาตรา ๔๒ ให้ศาลใช้ดุลพินิจในการเพิ่มโทษไม่ได้บังคับว่าจำต้องเพิ่มโทษเสมอไป ฎีกาตัดสินในข้อ ๑ นั้น จำเลยจะยกความทั่วไปแห่งมาตรา ๗๒ มาใช้แก่คดีนี้ไม่ได้ เพราะคดีนี้เข้าอยู่ในมาตรา ๔๒ ซึ่งศาลเพิ่มได้ ส่วนในข้อ ๒ นั้น ความประสงค์แห่งมาตรา ๔๒ หาใช่ให้ศาลใช้ดุลพินิจไม่ ศาลจะยกเว้นไม่เพิ่มโทษฐาน ไม่เข็ดหลาบไม่ได้ จึงตัดสินยืนตามศาลอุทธรณ
