คำฟ้องและคำให้การ
คดีนี้โจทก์นำยึดทรัพย์ของจำเลยเพื่อบังคับชำระหนี้ตามคำพิพากษา วันที่ 8 ธันวาคม 2510 ซึ่งเป็นวันนัดขายทอดตลาดทรัพย์จำเลยได้แต่งนายวิรัชเป็นทนาย และยื่นคำร้องขอเลื่อนการขายทอดตลาดทรัพย์
คำพิพากษาศาลล่าง
ศาลชั้นต้นมีคำสั่งเมื่อเวลาประมาณ 11 นาฬิกาอนุญาตให้เลื่อนการขายทอดตลาดไปวันที่ 18 มกราคม 2511 ต่อมาวันที่ 15 มกราคม 2511 นายวิรัชได้ยื่นคำร้องในฐานะทนายจำเลยว่า จำเลยตายเมื่อเวลา 12 นาฬิกาของวันที่ 8 ธันวาคม 2510 โดยตัวจำเลยยังไม่ทราบจากทนายว่าศาลได้เลื่อนการขายทอดตลาดไปวันใดและขณะนี้คดียังไม่มีทายาทขอรับมรดกความ จึงแถลงให้ศาลทราบ และขอให้งดการขายทอดตลาดทรัพย์ไว้ก่อนจนกว่าจะมีผู้รับมรดกความศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ให้งดการขายทอดตลาดไว้ก่อนโจทก์อุทธรณ์คัดค้านศาลอุทธรณ์พิพากษาให้ยกคำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้งดการขายทอดตลาดเสีย ให้ดำเนินการขายทอดตลาดทรัพย์สินรายนี้ต่อไปนายวิรัช ในฐานะทนายจำเลยฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ศาลฎีกาเห็นว่า
กรณีโต้แย้งในตอนที่คดีถึงที่สุดแล้วอยู่ในระหว่างการบังคับคดีไม่ใช่เป็นเรื่องคดีค้างพิจารณาตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 42 ซึ่งถ้าคู่ความมรณะศาลจะต้องเลื่อนการพิจารณาไปจนกว่าทายาท ฯ จะได้เข้ามาเป็นคู่ความแทนที่ผู้มรณะ ดังนัยคำสั่งคำร้องฎีกาที่ 65/2492 แต่โดยที่ในชั้นบังคับคดีนี้จำเลยได้แต่งทนายไว้แล้วถึงแก่กรรมลง ฉะนั้นในระยะเกี่ยวพันติดต่อกันเช่นนี้ เมื่อทนายจำเลยได้ยื่นคำร้องขอให้งดการบังคับคดีไว้ ศาลก็ย่อมผ่อนให้ทนายจำเลยซึ่งจำเลยได้ถึงแก่กรรมไปแล้ว ยังพึงมีทางกระทำเพื่อรักษาประโยชน์ให้แก่คู่ความได้ในระหว่างที่ยังไม่มีตัวความ และเป็นการกระทำที่ไม่ใช่เป็นเรื่องการพิจารณาคดีค้าง แต่เมื่อฝ่ายโจทก์อุทธรณ์คัดค้านคำสั่งศาลชั้นต้นศาลชั้นต้นสั่งว่า
"รับเป็นอุทธรณ์คำสั่งสำเนาให้ทนายจำเลย ให้ผู้อุทธรณ์นำส่งสำเนาภายใน 15 วัน" นั้น ทำให้คดีกลับมีกรณีที่จะต้องตั้งต้นพิจารณาชั้นอุทธรณ์ขึ้นใหม่ในระหว่างโจทก์จำเลย เมื่อจำเลยได้ตายไปเสียแล้ว นายวิรัชทนายจำเลยย่อมหมดสภาพเป็นทนายจำเลยจึงทำให้ฝ่ายในคดีนี้คงมีแต่โจทก์ฝ่ายเดียว ส่วนฝ่ายจำเลยยังไม่มีผู้มารับมรดกความเข้าดำเนินคดีแทนที่จำเลยผู้ตาย ในการพิจารณาคดีต่อไปก็จะต้องจัดการให้มีผู้รับมรดกความเสียก่อน การที่ศาลล่างดำเนินกระบวนพิจารณาโดยไม่มีคู่ความทั้งสองฝ่ายพร้อม โดยเฉพาะที่ศาลอุทธรณ์ดำเนินการพิจารณาคดีเกี่ยวกับอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นของโจทก์ไปเลย จึงยังไม่ถูกต้อง เมื่อคดีขึ้นมาสู่ศาลฎีกา ศาลฎีกามีอำนาจสั่งให้ดำเนินกระบวนพิจารณาให้ถูกต้องได้พิพากษาให้ยกฎีกานายวิรัชทนายจำเลย และให้ยกคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ ให้ศาลชั้นต้นดำเนินกระบวนพิจารณาเกี่ยวกับอุทธรณ์คำสั่งของโจทก์เสียใหม่ แล้วมีคำสั่งไปตามรูปคดี
